Consulter les délégués du personnel en cas d’inaptitude : c’est obligatoire

L’employeur a l’obligation de consulter les délégués du personnel sur les possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte, que l’inaptitude soit d’origine professionnelle ou non (avant la loi travail, cette obligation ne concernait que l’inaptitude d’origine professionnelle) (articles L1226-2 et L1226-10 du code du travail).

Cette consultation est obligatoire même si l’employeur estime qu’aucun reclassement n’est possible.

• Quand les délégués doivent-ils être consultés ?

Après la constatation de l’inaptitude par le médecin du travail et avant qu’un poste ne soit proposé au salarié à titre de reclassement, si un poste est disponible; à défaut, avant l’engagement de la procédure de licenciement.

• Sous quelle forme  les délégués doivent-ils être consultés ?

Le code du travail n’impose aucune forme particulière pour recueillir l’avis des délégués du personnel.

Il peut recueillir leur avis collectivement au cours d’une réunion; il peut également recueillir leur avis sous forme de consultation individuelle (Cass. soc. 29 avril 2003 n°01-44235).

Dans l’affaire qui a donné lieu à cette décision du 29 avril 2003, l’employeur avait consulté individuellement 3 délégués titulaires et un délégué suppléant , soit 4 délégués sur les 8 élus (l’établissement était pourvu de 4 délégués titulaires et de 4 délégués suppléants). La Cour de cassation a considéré que l’obligation de consulter les délégués du personnel avant d’engager la procédure de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement n’impose pas à l’employeur de recueillir cet avis collectivement au cours d’une réunion.

Cette décision doit néanmoins être nuancée et lue avec précaution car la consultation individuelle ne concernait que 4 délégués sur les 8 élus ; on ne peut que recommander de consulter, même individuellement, chacun des délégués élus.

Dans une décision  du 23 mai 2017, la Cour de cassation a jugé que les délégués du personnel peuvent être convoqués par voie électronique (l’employeur avait convoqué tous les délégués titulaires et suppléants à une réunion sur le reclassement d’un salarié mais alors que 6 d’entre eux l’avaient été par lettre recommandée, un délégué avait été convoqué par mail), rappelant que le code du travail n’impose aucune forme particulière pour recueillir l’avis des délégués du personnel (Cass. soc. 23 mai 2017 n°15-24713).

Si l’entreprise a plusieurs établissements distincts, l’employeur doit uniquement consulter les délégués de l’établissement dans lequel le salarié exerce son activité (Cass. soc. 13 novembre 2008 n°07-41512).

• Quelles sont les informations qui doivent être données aux délégués ?

L’employeur doit fournir aux délégués du personnel les informations nécessaires pour leur permettre de donner un avis en connaissance de cause (Cass. soc. 26 janvier 2011 n°09-72284; Cass. soc. 15 décembre 2015 n°14-14688).

Il doit en particulier les informer des conclusions du médecin du travail relatives à l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise, et leur donner toutes les informations contenues dans l’avis; il a ainsi été jugé que l’obligation de consultation n’était pas respectée si l’employeur ne précisait pas aux délégués que le salarié était apte à un autre poste « sous réserve d’horaires aménagés » (Cass. soc. 29 février 2012 n°10-28848).

L’employeur doit également communiquer aux délégués les informations relatives aux recherches de reclassement effectuées. Les délégués peuvent ainsi donner leur avis sur les recherches effectuées et proposer, le cas échéant, un reclassement qui n’aurait pas été envisagé par l’employeur.

Mais si les délégués du personnel donnent un avis favorable au licenciement, l’employeur n’est pas pour autant exonéré de toute recherche active de reclassement; ainsi, la Cour de cassation a jugé que l’avis des délégués du personnel est sans conséquence sur le respect par l’employeur de son obligation de reclassement (Cass. soc. 6 mai 2015 n°13-25727).

Lorsque les délégués n’ont pas disposé des informations nécessaires pour donner leur avis, la consultation est irrégulière (Cass. soc. 26 janvier 2011 n°09-72284).

• Que se passe-t-il si la consultation des délégués n’est pas effectuée ou si elle est irrégulière ?

La consultation des délégués du personnel est une formalité substantielle.

Elle ne peut être remplacée par une autre consultation,  par exemple un avis du comité d’entreprise, du CHSCT ou d’un représentant syndical.

Seule hypothèse où cette consultation n’est pas obligatoire : lorsque l’entreprise n’a pas l’obligation de mettre en place l’élection des délégués du personnel du fait de son effectif, soit parce que l’entreprise a organisé l’élection mais qu’aucun délégué ne s’est présenté ; l’employeur doit en ce ce cas justifier d’un procès-verbal de carence établi à l’issue du second tour de scrutin, à défaut, il y a irrégularité.

Quelle sanction en cas d’irrégularité ou d’absence de consultation ?

Si le licenciement est notifié au salarié sans que les délégués du personnel aient été régulièrement consultés, le salarié est en droit de solliciter une indemnité à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Si l’inaptitude n’est pas d’origine professionnelle, le salarié a droit aux dommages-intérêts prévus par le code du travail pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse (articles L1235-3 et L1235-5 du code du travail) dont le montant varie selon l’ancienneté du salarié et la taille de l’entreprise (si le salarié a 2 ans d’ancienneté ou plus et travaille dans une entreprise employant habituellement 11 salariés ou plus, il a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois; s’il n’est pas dans ce cas, le code du travail prévoit que son indemnité correspond au préjudice subi sans prévoir, en ce cas, de plancher).

Si l’inaptitude est d’origine professionnelle (accident du travail ou maladie professionnel), alors le défaut de consultation des délégués, ou l’irrégularité de la consultation, rend le licenciement abusif et le préjudice du salarié est réparé par une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaires (article L1226-15 du code du travail), laquelle se cumule avec l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité spéciale de licenciement (égale au double de l’indemnité légale de licenciement) prévues à l’article L1226-14.

L’employeur s’expose par ailleurs à une autre sanction, pénale celle-ci, puisque le défaut de consultation des délégués du personnel est un constitutive d’un délit d’entrave, lequel est sanctionné par une peine d’un an d’emprisonnement et une amende de 7 500 euros (article L2316-1 du code du travail).