Rupture conventionnelle : le salarié doit-il être informé de son droit de se faire assister lors de l’entretien préalable ? oui selon les Cours d’appel de Reims et de Lyon, non selon celle de Nîmes

Le code du travail prévoit que le salarié peut se faire assister lors de l’entretien préalable à la rupture conventionnelle.

Article L1237-12 du code du travail:

Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

2° Soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Lors du ou des entretiens, l’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l’employeur auparavant ; si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

L’employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

• L’employeur a-t-il l’obligation d’informer le salarié de son droit de se faire assister lors de l’entretien ?

La cour d’appel de Nîmes a jugé en juin dernier qu‘ « aucune obligation d’information particulière ne s’imposait à l’employeur à ce titre et il appartenait à la salariée de prendre ses dispositions » (Cour d’appel de Nîmes chambre sociale, 12 juin 2012 n°11-00120).

La cour d’appel de Reims a jugé, au contraire que la convention de rupture doit être annulée et requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que « l’employeur ne démontre pas avoir préalablement à la signature informé la salariée de ses droits de manière à prendre sa décision en pleine connaissance de ceux-ci et de la possibilité de se faire assister » (Cour d’appel de Reims chambre sociale, 9 mai 2012 n°10-01501).

La même solution a été adoptée par la cour d’appel de Poitiers (arrêt du 28 mars 2012 n°10-02441) et par celle de Lyon (arrêt du 23 septembre 2011 n°10-09122) qui estime que (dans cette affaire, le salarié n’avait pas été convoqué à un entretien préalablement à la signature de la rupture conventionnelle).

Conseil: compte tenu de la divergence des décisions de Cours d’appel, on ne peut que recommander à l’employeur de prévoir une convocation écrite du salarié mentionnant les possibilités d’assistance énoncées par l’article L.1237-12 du code du travail, qui varient selon qu’il y a ou non des représentants du personnel dans l’entreprise:

– 1ère hypothèse: il y a une institution représentative du personnel dans l’entreprise : le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

– 2ème hypothèse, il n’y a pas d’institution représentative du personnel dans l’entreprise: le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative (voir l’article sur le conseiller de salarié).