Dispense de préavis: comment est calculé le salaire dû au salarié pendant cette période ?

Le  code du travail est très clair : « l’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise » (article L1234-5 alinéa 2 du code du travail).

Dans une décision du 22 septembre 2010, la cour de cassation a précisé que « le montant de l’indemnité compensatrice de préavis doit être fixé à une somme égale à celle que la salariée aurait perçue si elle avait travaillé pendant son préavis »  ( Cass. soc. 22 septembre 2010 n°08-43113).

Dans cette affaire, l’employeur avait été condamné à verser une indemnité compensatrice de préavis et la salariée contestait le  montant ayant servi de base au calcul cette indemnité, soit 1 067, 14 € en faisant valoir que la moyenne de ses trois derniers mois de salaire s’élevait à 1180, 33 €, comme cela résultait du calcul résultant des propres constatations de la Cour d’Appel en page 2 de son arrêt (7 000 F + 7 000 F + (2682 + 6545F) = 23 227 F/3 = 7 742, 33 F soit 1 180, 31 €.

La salariée reprochait par conséquent aux premiers juges d’avoir calculé l’indemnité compensatrice de préavis sur la base d’une moyenne de salaire de 1067, 14 €.

Mais la cour de cassation rappelle le principe selon lequel le montant de l’indemnité compensatrice de préavis doit être fixé à une somme égale à celle que la salariée aurait perçue si elle avait travaillé pendant son préavis, ni plus, ni moins.

• Qu’entend-t-on par salaire habituel ? Quels éléments de salaire doit-on prendre en considération ?

– le salaire fixe, c’est-à-dire le salaire de base; et il convient de faire bénéficier le salarié des augmentations générales de salaires intervenant pendant le préavis (Cass. soc. 5 mai 1988 n°85-45224)

– le salaire variable :

– les commissions: Pour apprécier le montant qui doit être retenu au titre de la part variable, la Cour de cassation a admis que ce calcul pouvait s’effectuer sur la base de la moyenne annuelle de la rémunération du salarié, c’est-à-dire les 12 mois de salaire précédant le préavis (Cass. soc. 24 février 2004 n°02-40682) ; il convient de prendre en compte le cas échéant la régularisation des commissions effectuée en fin d’année dont le salarié aurait bénéficié s’il avait exécuté son préavis (Cass. soc. 2 mars 2011 n°09-67025).

– les primes dont aurait bénéficié le salarié s’il avait travaillé pendant le préavis: prime de productivité, de chantier, de 13ème mois, d’expatriation, à l’exclusion des primes dites  » facultatives », dont le montant est fixé de manière discrétionnaire;

– les heures supplémentaires dès lors que « les heures supplémentaires effectuées par le salarié constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter » (Cass. soc. 20 avril 2005 n°04-45683).

Le salarié est en droit d’obtenir une indemnité de congés payés sur cette période de préavis puisqu’il ne doit subir aucune diminution de salaire.

De même, il ne peut être privé du bénéfice des jours de RTT auxquels il aurait pu prétendre s’il avait travaillé durant le préavis (Cass. soc. 8 avril 2009 n°07-44068).

Enfin, le salarié doit conserver ses avantages en nature jusqu’à la fin du contrat, et par conséquent pendant la durée du préavis; tel est le cas notamment du véhicule de fonction, même si une clause du contrat de travail prévoit le contraire: « le salarié dispensé de l’exécution de son préavis ne peut être tenu, même en application d’un engagement pris dans le contrat de travail, de restituer l’avantage en nature constitué par la mise à sa disposition d’un véhicule de fonction pour un usage professionnel et personnel » (Cass. soc. 11 juillet 2012 n°11-15649).

Voir l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail: Mon employeur me dispense de préavis. Peut-il m’obliger à restituer mon véhicule professionnel ?